En el artículo publicado la semana pasada me referí a los medios alternativos de solución de conflictos, también llamada justicia alternativa donde cité otras instituciones, concretamente a la Conciliación  y Mediación.  Y en el presente me referiré al proceso restaurativo conocido como Justicia Restaurativa. Estas tres instituciones últimamente citadas las podemos aplicar en el proceso acusatorio adversarial desde su inicio hasta la etapa de ejecución de sentencia, es decir, una vez dictada la sentencia definitiva y haber puesto al sentenciado a disposición del juez de ejecución de sentencia, existe la posibilidad de aplicar las salidas alternas y el proceso restaurativo. Con esto debemos de aclarar que tanto el procedimiento abreviado, los acuerdos reparatorios, las suspensión del proceso a prueba y los criterios de oportunidad no deben ser incluidos dentro del proceso restaurativo, veamos por qué.

Al referirnos a la palabra restaurar, viene a mi mente el trabajo que hacen los especialistas en arte, cundo les encomiendan darle mantenimiento a una obra y tratar de que al finalizar su trabajo quede lo más parecido, digamos a la pintura original. Por lo que el restaurador tiene que investigar con base a sus conocimientos y experiencia el o los materiales e inclusive las combinaciones que el autor original de la obra utilizó en la fecha en que la realizó, tratará el restaurador de dejar la obra a reparar lo más parecido posible que inclusive a simple vista cuando el espectador observe la obra, no pueda en algunos casos distinguir la reparación. Tomando como ejemplo este supuesto, el reparador nunca dejará la obra como estaba originalmente sino que sencillamente la dejará lo más parecida.

La Justicia Restaurativa es una materia sumamente amplia, pues la integran un conjunto de principios que dan un contenido y sentido altamente social y víctima ya que dentro de la impartición de esta justicia deben participar la víctima, el imputado, la comunidad, instituciones sociales  y de procuración y administración de justicia, puesto que se basa en que el hecho criminal no solo es una hecho que tiene una calificación de legal o sancionado por la ley objetiva penal, sino que además causa un daño a la víctima y a la sociedad. Todos los derechos, debemos recordar son sociales y por eso mi critica a la denominación del Código Penal del Estado de Puebla que lo titula Código de Defensa Social, puesto que el derecho penal no es el único de defensa social, sino todos.

Existen sinónimos para denominar la justicia restaurativa que nos aclarara su alcance, siendo estos: “justicia comunitaria”; “justicia relacional” o “justicia restauradora”, entre otras.

En la Justicia Restaurativa, la respuesta al hecho criminal consiste en reparar, lo más posible a la víctima en el daño que se le ocasionó y el imputado debe de tener muy claro que su participación en ese hecho criminal no es aceptado por la comuna y que dicho rechazo tiene consecuencias reales en él mismo, en la víctima y en la misma sociedad y reconocer sinceramente su responsabilidad. Por otra parte la víctima, tiene la oportunidad o derecho de hacer propuestas sobre sus necesidades y a participar de la mejor manera para que el imputado se las restituya tratando de reparar lo más posible su afectación, y muy importante, la comunidad tiene la obligación de participar en el proceso restaurativo,

Dentro de los principios restaurativos encontramos que el hecho criminal es un acto contra las personas y las relaciones interpersonales; que las ofensas conllevan a obligaciones; que la obligación principal es reparar el daño y promover la participación activa de la comuna. Con lo que vemos, que para la Justicia Restaurativa es importante resolver el conflicto, sí, pero esta solución tiene que ser bajo una lógica  del restablecimiento del tejido social y restaurar todas las relaciones sociales.

Existen modelos de Justicia Restaurativa, como son; reuniones entre víctima y ofensor, que consiste en un mecanismo que facilita la oportunidad de reunión entre la víctima con el ofensor en un escenario que reúne todas las características que le dan la seguridad a ambos y que tienen una estructura capaz para realizar la discusión del hecho criminal con la asistencia de un facilitador entrenado, que no necesariamente tiene que ser licenciado en derecho. Otro modelo son las  juntas restaurativas, proceso éste, que consiste en una reunión entre víctima, ofensor, familiares y amigos de ambos, inclusive partidarios importantes de los dos, para que en conjunto puedan tomar decisiones  para dirigir la consecuencia del hecho el día de mañana por ser partes integrantes de la sociedad. Y el modelo  más complejo desde mi punto de vista, son los llamados círculos que son procesos elaborados con métodos científicos ya determinados para desarrollar consensos entre miembros representativos de la comunidad, victimas, defensores de las víctimas, ofensores, abogados de los ofensores, jueces, fiscales, policía y trabajadores de los tribunales en ejecución de sentencia, para que todos los miembros que integran dichos círculos elaboren un plan apropiado que dirija adecuadamente las consecuencia sociales del hecho criminal.

Con este comentario, los actores del Juicio Acusatorio Adversarial, tenemos la obligación de considerar que una de las finalidades de este proceso  es precisamente resolver los conflictos surgidos como consecuencia de un hecho criminal para contribuir a restaurar la armonía social entre sus protagonistas y la misma comunidad.

Quedo de ustedes.

Mtro. en D. C. Gerardo Francisco López Thomas.

Dentro de estas salidas alternas encontramos al procedimiento abreviado, los acuerdos reparatorios, la suspensión de proceso a prueba, los criterios de oportunidad, la mediación., la conciliación y el proceso restaurativo, dichas medidas permiten superar efectos negativos del sistema inquisitorio y su aplicación constituyen un beneficio social, a la víctima y al imputado.

Ante tal situación, los abogados litigantes, tenemos una responsabilidad mayor ante la sociedad, muy independiente de la responsabilidad ética, profesional y moral que tenemos con nuestro cliente, ya que, insisto, en los asuntos en los que se permiten las soluciones alternas tenemos la obligación de solucionar los conflictos que nos plantean de la manera más adecuada sin llegar a una sentencia, no debemos concretarnos en ser solamente litigantes sino debemos ser también facilitadores, esto es, tratar de lograr una verdadera conciliación o reparación entre nuestro cliente imputado y la victima por medio de un tercero que bien  puede ser un mediador o un conciliador.

La diferencia entre mediador y conciliador, estriba en que el primero no da propuestas de solución a las partes en tanto que el segundo, si propone soluciones, sujeta desde luego, a la voluntad e intereses de los que intervienen, es conocido que el Centro de Justicia Restaurativa de la Procuraduría General de Justicia del Estado de Oaxaca, cuenta con el personal altamente especializado en la administración de este tipo de justicia restaurativa, tanto en el número de convenios como, y lo principal, en las consecuencias favorables a sus cumplimientos, después de estos. Debe decirse, que tanto mediadores como conciliadores capacitan a personal de diferentes procuradurías del país, por lo cual es de reconocer su labor, lástima que dicha área de la Procuraduría Estatal, contrasta notoriamente con otras Subprocuradurías y Direcciones que a pesar de los discursos que pregonan siguen actuando de manera temeraria e inquisitoria inclusive en las regiones de nuestro estado en donde ya se encuentra vigente el Juicio Acusatorio Adversarial.

En este orden de ideas, los abogados litigantes tenemos que cambiar la mentalidad, lo que implica, abandonar en ciertos asuntos, la visión de que tanto sujeto activo como pasivo tienen que estar contendiendo siempre y que por dicha contienda, siempre debe de salir un ganador y un perdedor. Tal criterio lo debemos de abandonar, insisto en determinados delitos y entender que también es parte de nuestra labor de defensor utilizar los mecanismos que permitan a las partes convenir y recordar que la confrontación no es siempre la mejor solución y como litigantes, promovamos esos mecanismos alternos para una solución eficaz y con esto, hacer un verdadero aporte a la sociedad.

Debemos de impregnarnos de la cultura de aconsejar sobre la prevención y solución de las controversias; participar activamente con propuestas ágiles; promover mejor soluciones, y; entender que una negociación con éxito está en llegar a determinada etapa procesal sin que esta sea el debate,  satisfaciendo las necesidades e intereses de las partes.

Tenemos otra obligación, que es la de ayudar a nuestro cliente para que entienda plenamente las propuestas que faciliten conciliaciones, no solamente de sus intereses sino también de la contraparte con miras a llegar a un acuerdo, explicarles que debemos tener la voluntad de concesiones reciprocas, no solamente para nosotros, mediante un dialogo abierto sin pensamientos que se traduzcan en barreras a una solución del conflicto. Por eso, más que guardianes de la legalidad en esas negociaciones de soluciones alternas debemos de identificar las necesidades y debilidades tanto de nuestro cliente como de la otra parte, ideando soluciones posibles y hablarle al cliente con una verdad objetiva explicándole la posición real en que s encuentra ante el hecho criminal y su probable participación. Así como también hacerle saber a la parte contraria de una manera serena y objetiva, cuáles son sus fortalezas y debilidades ante la postura de nuestro cliente y con ello diseñar estrategias para una negociación que consiga concesiones reciprocas.

En conclusión, como litigante, tenemos el imperativo ético para lograr un acuerdo equitativo entre las partes, siempre teniendo en mente los intereses del cliente y darle la intervención abierta a los mediadores y conciliadores, para que en base a su experiencia y su capacidad cumplan cabalmente con su función y uno como abogado, en primer lugar, no convertirse en un obstáculo en dicha negociación y cumpliendo con nuestra función vigilar el debido proceso que implican dichos mecanismos alternos.

Puede salir el comentario, que con tal proceder, se vean mermados los honorarios del postulante, lo cual no comparto, puesto que vamos a conseguir la satisfacción interna de los contendientes, y si bien es cierto, no cobraremos lo mismo que la totalidad de un juicio, también lo es que el tiempo que evitemos para preparar una defensa técnica y adecuada en donde proceda la justicia alternativa, lo ocuparemos en los casos que llegan a debate o juicio oral.

Quedo de ustedes.

Mtro. en D. C. Gerardo Francisco López Thomas.

En dicha sesión pública manifestó que durante las últimas dos semanas y con base a las facultades constitucionales y legales que le corresponden al tribunal pleno que preside, celebraron seis sesiones privadas con el fin de discutir y alcanzar acuerdos para la debida implementación de la nueva Ley de Amparo, argumentando que la nueva legislación no es una Ley más, ya que es el ordenamiento que sostiene el funcionamiento de todo el aparato de impartición de justicia federal y que los juzgadores federales de cualquier jerarquía, están ya obligados a aplicar la nueva Ley de Amparo sin dilación alguna, sin retraso a partir de la distribución de facultades y competencias que cada órgano de administración de justicia tiene asignado. Es importante que nuestro máximo tribunal haya hecho del conocimiento público que ya se están realizando acuerdos entre los ministros para que exista uniformidad en la aplicación de la nueva Ley  de Amparo, ya que los mismos son precedentes innegables, que elaboran las bases y el andamiaje a que debe de sujetarse la prosecución del Juicio de Amparo en lo futuro.

Dentro del contenido del discurso inicial hecho al  Pleno en forma pública, podemos deducir que dentro de las seis reuniones privadas que han sostenido, se han aprobado principalmente los siguientes acuerdos: 1) La obligación que tienen las Salas y el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación de publicar los proyectos de sentencias elaborados y que serán sujetos a votación; 2) La emisión de la regulación que contenga todos y cada uno de los requisitos o programas en materia de juicio electrónico y firma electrónica; 3) La resolución de las contradicciones de tesis que se sustenten durante el tiempo en el que se crean y funcionen cabalmente los plenos de circuito; 4) Establecer las normas relacionadas con la no delegación del recurso de inconformidad; 5) La creación de las normas internas relacionadas con la creación de jurisprudencia por reiteración; 6) Las normas en materia de cumplimiento substituto de las sentencias de amparo; 7) Las normas que rijan todo lo relativo a la publicación oficial por internet de las tesis y ejecutorias emitidas por la Suprema Corte de justicia de la Nación, y; 8) La consecuente modernización del Semanario Judicial de la Federación.

Por otro lado, también están regulando la publicación oportuna de la lista de acuerdos y determinaciones de pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en la página de internet institucional de la misma. Como vemos,  los ministros que integran el Pleno de nuestro máximo tribunal tienen demasiadas cuestiones que acordar, las cuales no se pueden postergar, puesto que, los juzgadores federales, ya aplican la nueva Ley de Amparo y el hecho de que existan reuniones privadas para tal fin, es una buena seña por parte del Poder Judicial de la Federación para la formación de criterios y adecuar criterios y acuerdos internos a la nueva Ley de Amparo, de la cual nuestro máximo tribunal en infinidad de ocasiones expresaba su reclamo al Congreso de la Unión para la expedición de la nueva Ley de Amparo, la cual ya es una realidad.

Tales sesiones para formar acuerdos, no deben de entenderse como una invasión del Poder Judicial al poder Legislativo, puesto que el artículo 9o  transitorio del decreto por el cual se expidió la nueva Ley de Amparo, es muy claro al expresar que la Suprema Corte de Justicia de la Nación y el Consejo de la Judicatura Federal en el ámbito de sus respectivas competencias podrán dictar las medidas necesarias para lograr el efectivo e inmediato cumplimiento de la nueva Ley de Amparo, esto como órgano supremo del Poder Judicial de la Federación y en una sana interpretación es permisible dichos acuerdos. Lo que debe traducirse en que el Poder Judicial de la Federación está trabajando para la aplicación debida de la nueva ley en comento.

Ante esta situación, esta obligación imperativamente la tenemos los abogados litigantes por lo que: es recomendable el estudio pormenorizado de la iniciativa del proyecto de Ley, la discusión a que fue sometida y publicada en la Gaceta Parlamentaria del Congreso de la Unión y principalmente, la redacción actual de los 271 artículos que integran la nueva Ley de Amparo y sus 11 transitorios ya vigentes todos, a partir del día miércoles 3 de abril de 2013. No olvidemos tampoco los principios que rigen a esta Ley que no han cambiado, a excepción de algunos casos, sin embargo, los principios de instancia o de parte agraviada, de agravio personal y directo (con sus excepciones), de prosecución judicial, de  definitividad  del juicio de Amparo, de la relatividad de la sentencia del Juicio de Amparo (con su excepción), estricto derecho y  suplencia de la queja deficiente y de procedencia del Amparo Directo e indirecto siguen vigentes, pero con importantes adecuaciones.

Quedo de ustedes.

Mtro. en D. C. Gerardo Francisco López Thomas.

Las comunidades indígenas reguladas por generaciones ya ancestrales, por la aplicación de los llamados usos y costumbres, han permitido en aplicación de estos, violaciones fundamentales a los derechos humanos de sus integrantes o de otras comunidades, lo cual no es legal, ya que ninguna costumbre puede estar por encima de la legislación constitucional o secundaria.

Se ha comentado, que el juicio acusatorio adversarial tiene una similitud con los juicios llevados por las asambleas de poblaciones regidas por usos y costumbres por el hecho de que se privilegia la oralidad y se le da la oportunidad a las personas que integran dicha asamblea a actuar de manera activa en la administración de justicia indígena. No comparto tal punto de vista, puesto que si bien es cierto, dichos procesos son orales, desde mi punto de vista, la oralidad no debe considerarse como un principio que rige el sistema acusatorio, sino como el medio innegable para la aplicación de los principios generales y complementarios del mismo.

Viendo la otra cara de la moneda, y en el caso de que las personas pertenecientes a una comunidad indígena, sea cual sea la forma en que participan en ella, como imputado, víctima o testigo tienen en su favor la prerrogativa, no sujeta a opción, de que por el hecho de pertenecer a una comunidad indígena, le sean aplicables más garantías de las que tenemos las personas que no pertenecemos a dichos grupos, ya que se debe de observar su cultura, su idiosincrasia, sus costumbres, entre otras cosas.

Es del dominio público que nuestro máximo tribunal en infinidad de resolución  ha ordenado la libertad de indígenas, incluso ya sentenciados, por violaciones -desde la etapa de investigación hasta sentencia-  del debido proceso, principalmente porque no han sido asistidos en sus declaraciones ministeriales (proceso inquisitorio) y ante los órganos jurisdiccionales por intérpretes e incluso por abogados defensores, que conozcan del lenguaje así como las costumbres de la etnia a la que pertenece  el imputado.

Ante esta situación la Suprema Corte de Justicia de Nación, el día de hoy 15 de abril del año 2013, publicó el protocolo de actuación para quienes imparten justicia en casos que involucren derechos de personas, comunidades y pueblos indígenas, dirigido a los juzgadores federales, y dentro de las razones para emitir dicho protocolo lo es precisamente que México es una nación que tiene una composición pluricultural, sustentada originalmente en sus pueblos indígenas, la reforma constitucional del año 2011 en materia de derechos humanos, así como la sentencia emitida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el  caso Rosendo Radilla Pacheco, y con la finalidad de que las autoridades adecuen su práctica jurisdiccional a los instrumentos internacionales, atendiendo a los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad, buscando este protocolo constituirse en una herramienta, que de manera respetuosa a la autonomía e independencia judicial, auxilie a los jueces en impartir justicia a los indígenas, adecuando esta impartición de justicia a los más altos estándares nacionales e internacionales que establece el artículo 1^o de nuestra Carta Magna.

Dicho protocolo dividido en cuatro capítulos, incluyen dentro del mismo, sentencias relevantes relacionadas con la justicia indígena y en su punto 4.11 del capítulo primero se refiere a las implicaciones del mismo en un proceso jurídico y al respecto manifiesta que en términos de la fracción VIII aparado A del artículo 2 de la Constitución Federal es prerrogativa de los indígenas que sus especificidades culturales y sistemas normativos, costumbres o derecho consuetudinario sean tomados debidamente en cuenta cuando se les aplique la legislación nacional y señala cuatro principales cuestiones a aplicarse en un proceso que son: a) Antes de resolver se debe tomar debidamente en cuenta las particularidades culturales de los involucrados para los distintos efectos que pudieran tener lugar; b) Es prerrogativa del sujeto indígena hablar en su lengua materna, cualquiera que sea su identidad procesal, y con ello la correlativa obligación del Estado de proveer intérpretes y traductores, así como los procesados tienen derecho a contar con defensores que conozcan de su lengua y cultura; c) En los casos en los que se involucren, tierras, territorios y recursos naturales, incluso los que son  propiedad nacional, pero cuya explotación implica una afectación de tierras indígenas, se deben tomar todas las medidas de protección inicial consagradas en los artículos del 13 al 17 del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo y; d) En los casos en que el fondo del asunto implique medidas administrativas o legislativas que afecten a una comunidad indígena se les debe consultar para que tenga conocimiento previo.

Así también, describe seis principios de carácter general que de acuerdo con los instrumentos internacionales deben de aplicar los juzgadores de manera directa, o bien como criterio de interpretación de éste  y otros derechos que son: La no discriminación; Auto identificación; Derecho a mantener, desarrollar y controlar sus propias instituciones; Consideración de las especificidades culturales; Protección especial a sus territorios y recursos naturales y; Participación, consulta y consentimiento frente a cualquier acción que afecte a las comunidades indígenas o a sus miembros.

Quedo de ustedes.

Mtro. en D. C. Gerardo Francisco López Thomas.

Nueva Ley que con seguridad será publicada el día de mañana 02 de abril del año en curso y en base al artículo transitorio primero de la misma y único de las reformas a las leyes citadas, entrarán en vigor al día siguiente de su publicación, siendo este precisamente el día 03 de abril del corriente año.

Es obligación de todos los estudiosos del derecho que se desempeñen en cualquier área del ejercicio profesional, estudiar con detenimiento la nueva Ley de Amparo integrada por 271 artículos, misma que abroga la ley de Amparo publicada en el Diario Oficial de la Federación el 10 de enero de 1936 que constaba de 234 numerales, además que deroga, todas las disposiciones que se opongan al contenido de la nueva Ley. Tomando en consideración que el ejercicio del Juicio de Garantías se amplió notoriamente y propone nuevas formas para demandar actos o leyes inconstitucionales o inconvencionales que trasgredan los derechos humanos y en determinados casos los derechos colectivos; por  tanto, la nueva Ley de Amparo, resulta también reglamentaria del artículo 1o de la Constitución Federal.

Sin tratar de hacer un minucioso comentario del nuevo instrumento legal en cita, comentare en esta ocasión, los requisitos formales exigidos a partir del día tres de abril del año en  curso para la presentación de una demanda de amparo en tres supuestos: el primero, en la promoción de Amparo Indirecto, el segundo contra actos que importen peligro de privación de la vida, ataques a la libertad personal fuera de procedimiento o alguno de los prohibidos por el artículo 22 de nuestra suprema Ley y el tercero en la presentación de una demanda de Amparo Directo. Esto, porque en el caso de los abogados litigantes, debemos de tener en cuenta que a partir del día 03 de abril  nuestras demandas de Amparo ya no se tienen que realizar en términos de los artículos 116 y 166 de la abrogada Ley y evitar que el Juez de Garantías emita un requerimiento por no presentar una demanda con los requisitos legales.

En este primer caso tratándose de amparo indirecto cuya procedencia lo establece el artículo 107 de las ley en consulta, su numeral 108 nos indica que la demanda de amparo indirecto se puede formular por escrito o por medios electrónicos (se requiere registro de firma electrónica) en los casos que la Ley lo autorice y en la que se expresarán 8 requisitos formales: I. El nombre y domicilio del quejoso y del que promueve en su nombre, quien deberá acreditar su representación; II. El nombre y domicilio del tercero interesado, y si no los conoce, manifestarlo así bajo protesta de decir verdad; III. La autoridad o autoridades responsables. En caso de que se impugnen normas generales, el quejoso deberá señalar a los titulares de los órganos de Estado a los que la ley encomiende su promulgación. En el caso de las autoridades que hubieren intervenido en el refrendo del decreto promulgatorio de la ley o en su publicación, el quejoso deberá señalarlas con el carácter de autoridades responsables, únicamente cuando impugne sus actos por vicios propios; IV. La norma general, acto u omisión que de cada autoridad se reclame; V. Bajo protesta de decir verdad, los hechos o abstenciones que constituyan los antecedentes del acto reclamado o que sirvan de fundamento a los conceptos de violación; VI. Los preceptos que, conforme al artículo 1° de esta ley, (similar 1o, Constitucional Federa) contengan los derechos humanos y las garantías cuya violación se reclame; VII. Si el amparo se promueve con fundamento en la fracción II del artículo 1° de esta ley, deberá precisarse la facultad reservada a los estados u otorgada al Distrito Federal que haya sido invadida por la autoridad federal; si el amparo se promueve con apoyo en la fracción III de dicho artículo, se señalará el precepto de la Constitución General de la República que contenga la facultad de la autoridad federal que haya sido vulnerada o restringida; y  VIII. Los conceptos de violación.

Ahora bien, en el segundo caso ya mencionado, cuya fuente lo es el artículo 15 de la nueva Ley de Amparo que contempla inclusive, la desaparición forzada de personas, el artículo 109 únicamente nos requiere en el trámite de la demanda los siguientes requisitos: I. El acto reclamado; II. La autoridad que lo hubiere ordenado, si fuere posible; III. La autoridad que ejecute o trate de ejecutar el acto; y IV. En su caso, el lugar en que se encuentre el quejoso. En este caso,  la presentación de la demanda de garantías, se puede formular por escrito, por comparecencia, o por medios electrónicos en este último supuesto no se requerirá de firma electrónica.

En el último supuesto, que se refiere al amparo directo, una vez agotado el principio de definitividad, esta se deberá formular por escrito ante la responsable y contendrá los siguientes requisitos: I. El nombre y domicilio del quejoso y de quien promueve en su nombre; II. El nombre y domicilio del tercero interesado; III. La autoridad responsable; IV. El acto reclamado. Cuando se impugne la sentencia definitiva, laudo o resolución que haya puesto fin al juicio por estimarse inconstitucional la norma general aplicada, ello será materia únicamente del capítulo de conceptos de violación de la demanda, sin señalar como acto reclamado la norma general, debiéndose llevar a cabo la calificación de éstos en la parte considerativa de la sentencia; V. La fecha en que se haya notificado el acto reclamado al quejoso o aquélla en que hubiese tenido conocimiento del mismo; VI. Los preceptos que, conforme a la fracción I del artículo 1° de esta ley, contengan los derechos humanos cuya violación se reclame; y VII. Los conceptos de violación.

En tales condiciones, es evidente que esos requisitos ya los tenemos que cumplir en nuestros escritos de demanda, aplicando la nueva Ley de Amparo.

Como agregado a esta columna, analizando la última parte del segundo párrafo de  la fracción XVII del artículo 61 de la nueva Ley de Amparo, esta contradice a la fracción I del artículo 189 del Código Procesal Penal para el Estado de Oaxaca, puesto que los Jueces de Garantía en los procesos penales acusatorios adversariales, en cumplimiento a este último numeral suspenden el proceso, al tramitar Juicio de Amparo en contra de cualquiera de sus actos o resoluciones, en tanto que la nueva Ley de Amparo, establece que está suspensión operara, una vez concluida la etapa intermedia.

Quedo de ustedes.

Mtro. en D. C. Gerardo Francisco López Thomas.

Sin embargo, por lo que respecta al abogado litigante particular ha habido un grado de atraso en la capacitación del mismo para enfrentar debidamente el ejercicio de la carrera de litigante en una correcta aplicación de su función como defensor de imputados e inclusive muchos abogados litigantes, continúan pensando y actuando conforme a las reglas del sistema penal mixto o inquisitorio.

En tales condiciones, surge la necesidad de contar con abogados capacitados para litigar conforme a los principios y reglas que se exige de la defensa en el sistema acusatorio, esto, tanto para los defensores públicos como privados y cuyo desempeño en una sala de audiencia se espera sea eficaz, para garantizar en primer lugar la defensa de los derechos fundamentales de los imputados, así como una aplicación estricta del debido proceso, con una técnica de oralidad, clara y precisa, que sea un medio eficaz para hace llegar todos los principios generales y complementarios del sistema de justicia así como adecuar al caso concreto la teoría del delito, la teoría del delincuente y la teoría de la pena al o a los juzgadores. Tarea que a simple vista se puede considerar complicada, sin embargo no lo es, si día con día como abogados litigantes públicos y particulares, le damos mantenimiento a nuestra herramienta de trabajo que es el estudio.

En este contexto, se debe hacer una exigencia a las escuelas y facultades de derecho para que a la brevedad vayan incorporando en sus planes y programas de estudio una enseñanza más amplia, tanto teórica y práctica del proceso acusatorio adversarial, ya que es  innegable que actualmente los estudiantes de derecho aprenden por un lado el proceso tradicional y por otro en cantidad mínima el proceso garantista, mismo fenómeno que acontece en la materia de Juicio de Amparo, puesto que se estudia en las aulas la Ley de amparo publicada en el año de 1936, la cual fue abrogada por la nueva legislación de la materia pendiente de publicar, que trae cambios de trascendencia en la prosecución judicial del Juicio de Amparo.

Es preocupante esta realidad ya que por desgracia, y esto lo he percibido con pláticas sostenidas con defensores públicos en las tres regiones en donde se encuentra vigente el sistema acusatorio adversarial en el estado de Oaxaca, que el abogado litigante particular no está cumpliendo cabalmente con su función por un lado y por el otro, no están litigando estas defensas y tal inactividad se está traduciendo y lo digo con una seguridad firme y categórica  en una sobrecarga de defensas a los abogados públicos ocurriendo el mismo problema que acontecía en los juicios tradicionales, y precisamente por esta sobrecarga extrema del trabajo no se le presta la misma atención a cada litigio penal, atreviéndome a decir que por desgracia, y en la práctica, las audiencias orales, en infinidad de ocasiones, ya existe un libreto a seguir entre defensor público y fiscal.

Es grave esta situación, y no se puede reprochar esta triste realidad a los compañeros defensores públicos, ya que lo reprochable es para las autoridades u órganos de gobierno, encargados de aplicar recurso para la debida aplicación del sistema adversarial, esto es, se debe de proporcionar más recurso a las instituciones de las que dependen las defensorías públicas en capacitación, así como en proporcionar todos los medios necesarios para una debida y adecuada defensa en forma homóloga como se hace para las autoridades procuradoras de justicia, como ejemplo, proporcionar por un  lado recursos materiales y por el otro proporcionar por lo menos un instituto de servicios periciales. Con esto se cumpliría con la igualdad que debe existir entre fiscalía y defensa, ya que las fiscalías cuentan con todo un aparato de justicia que incluye especialistas y técnicos para la investigación de los hechos criminales, en tanto, la defensoría pública, carece de las herramientas indispensables para su debido ejercicio. En días recientes, escuché un comentario que a primera impresión, causa risa, pero que analizándolo es la verdad, siendo éste; ¨si se proporcionan recursos millonarios para la construcción de puentes que para la sociedad no tienen beneficio alguno, ¿por qué no proporcionar también recursos de la misma magnitud a los órganos que tienen la obligación de aplicar el sistema de justicia adversarial?¨

No olvidemos que la instauración de estos juicios, ya está a la vuelta de la esquina. Su aplicación obligatoria tanto en el ámbito federal como local  será en el mes de junio del año 2016 y si comparamos la forma dudosa con la que se vio la reforma en el año dos mil ocho, forma que aún en la actualidad permea.  Las partes y las autoridades juridiciales, por desgracia, no vamos a responder cabalmente al sistema de justicia garantista y eso repercute muy seriamente en la sociedad, ya que no bastan buenas intenciones ni discursos espectaculares que por desagracia no se ven reflejados en una sala de audiencia, pues no se percibe realmente la nueva forma de administrar y procurar justicia.

Ahora, ¿qué es lo que pasa con la Secretaria técnica del Consejo de Coordinación para la Implementación del Sistema de Justicia Penal?, que es un órgano administrativo desconcentrado de la Secretaria de Gobernación encargada de la implementación del juicio acusatorio adversarial que dentro de las famosas certificaciones que hacen, única y exclusivamente las extienden a docentes encargados de capacitar a los diferentes actores del nuevo sistema de justicia penal, más no así a los abogados litigantes. Su servidor solicito la certificación como abogado litigante a la SETEC y como respuesta me enviaron diferentes calendarios y requisitos a cubrir en caso de que me interesara la certificación de capacitador, misma que no me llama la atención, y me recomendaron, que al no expedir certificaciones para abogados litigantes me acercara a las diferentes instituciones encargadas de impartir justicia en el estado de Oaxaca, para solicitar informes si alguna de ellas certifica abogados litigantes, lo cual no existe. ¿Y entonces..?

Quedo de ustedes.

Mtro. en D. C. Gerardo Francisco López Thomas.

El texto en consulta reconoce que existen en el país, pocos colegios que  estén seriamente comprometidos con el proceso de la reforma jurídica procesal penal, siendo éstos: el Ilustre y Nacional Colegio de Abogados de México (INCAM); la Barra Mexicana Colegio de Abogados (BMA) y la Asociación Nacional de Abogados de Empresas (ANADE). Poniendo como ejemplo de su participación activa lo relacionado con la Propuesta de Reforma Constitucional Federal  presentada en octubre de 2010 para hacer una enmienda  a su artículo 5º,  que tiene como finalidad la introducción de la afiliación obligatoria a un colegio para los abogados litigantes, mientras que en dichos colegios recaería responsabilidad de certificar las cualidades profesionales de sus miembros ya que su admisión se debería de basar en la aprobación de un examen justo, riguroso y transparente, así como la realización de una pasantía supervisada. Para  tener tal facultad los colegios tienen que estar legitimados por la autoridad pública para cumplir con dicha función.

El análisis de la situación actual de los colegios de abogados según este estudio, es que el ingreso a los mismos es voluntario, aunado, a  que no existe la obligación del abogado titulado de estar afiliado a un colegio como condición para que obtenga su cédula profesional para la práctica de la profesión jurídica. Situación real, bastante equivocada para los tiempos modernos de justicia procesal penal, ya que es una obligación profesional, ética y moral del abogado que encabece la defensa de un imputado: que ésta sea técnica y adecuada. Y  no debemos entender por estas dos exigencias el hecho de que se posea una cédula profesional, ya que por desgracia, en nuestro país, para obtener dicha cédula como patente para ejercer la carrera de licenciado en derecho, únicamente se requiere de un trámite administrativo, sin exigencias mayores. Lo que se traduce en que el profesionista a pesar de contar con cédula profesional en infinidad de ocasiones no está apto ni preparado para el ejercicio profesional.

Dentro de esta temática, también y con un punto de vista contrario a la creación de colegios, digamos, civiles, sería recomendable que existiera una institución pública que tuviera las funciones de un colegio público de abogados que reúna los requisitos y características de una típica entidad de derecho público, que por sus funciones y las atribuciones que les  otorgue la Ley, ejerza funciones de autoridad para el control de la  legalidad del ejercicio profesional de los abogados, esto es que todos y cada uno de los abogados litigantes tuviéramos una supervisión como vigilancia de nuestro actuar, sin que se entienda esto que se violara la garantía de libre asociación a que se refiere el artículo 9º  de nuestra Constitución Federal por el hecho de exigir como requisito para el ejercicio de la carrera su ingreso obligatorio a dicho ente público. Esto porque, al crearse un colegio público de esta naturaleza y por la razón de la función del abogado litigante, dicho órgano ejercería el control en un debido ejercicio profesional del abogado. Se trataría, de la actividad propia de un ente público con carácter, derechos y obligaciones de las personas jurídicas de derecho público que actuaría en nombre y representación del estado democrático.

La colegiación obligatoria ya fue analizada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en la resolución número 17/84, caso número 9178 Costa Rica de fecha 3 de octubre de 1984, en la cual esta Comisión consideró  la naturaleza y alcance del derecho de asociación de los profesionistas. Y en este aspecto reafirmó que a la luz del artículo 16 de la Convención Americana de Derechos Humanos que se refiere a la libertad de asociación, que no toda colegiación obligatoria puede estimarse violatoria del derecho de libre asociación, puesto que nada se opone a que la vigilancia y control del ejercicio de los profesionistas, se cumpla, bien directamente por organismos oficiales, o bien indirectamente, mediante una autorización o delegación que para ello haga el Estado, en una organización o asociación de profesionistas, bajo su vigilancia y  control , puesto que éstas, al cumplir su misión deben siempre someterse a la Ley.

Además que constituye un medio de regulación y de control de la ética a través de la actuación de los abogados litigantes. Por ello, si se considera la noción de orden público en el sentido referido anteriormente, esto es, como las condiciones que aseguran el funcionamiento armónico y normal de las instituciones sobre la base de un sistema coherente de valores y principios, es posible concluir que la organización del ejercicio de la profesión de licenciado en derecho, está implicada en ese orden.

La colegiación obligatoria, puede que no resuelva todos los problemas que se enfrenta el abogado; sin embargo, puede ser una medida  para iniciar con una verdadera profesionalización jurídica y se cumpla con todos los principios básicos sobre la función de los abogados, adoptada en el Octavo Congreso de las Naciones Unidas, sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente firmado en la Habana el 07 de septiembre de 1990 entre los que se encuentran el acceso a la asistencia letrada y a los servicios jurídicos; salvaguardias especiales en asuntos penales; Competencia y preparación; Obligaciones y Responsabilidades, inclusive penales; Garantías para el Ejercicio de la Profesión; Libertad de expresión y Actuaciones Disciplinarias

Quedo de ustedes.

Mtro. en D. C. Gerardo Francisco López Thomas.

El comentario como crítica que se hizo a los colores de la Banda Presidencial consistió en que los mismos, verde, blanco y rojo estaban invertidos, puesto que el color rojo se ubicaba en la parte superior de dicha banda.

Tal apreciación es incorrecta, ya que si bien es cierto, la Banda Presidencial de los antecesores del actual Ejecutivo Federal, se presenta en forma inversa, esto, el color verde en la parte superior, su origen lo es el artículo 34 de la Ley Sobre el Escudo, la Bandera y el Himno Nacionales, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 8 de febrero de 1984. Sin embargo, dicho numeral 34 fue reformado mediante decreto publicado el 23 de junio del año 2010, en cuanto al orden en el que se deben regir los colores de la Banda Presidencial, tomando en consideración, que la Banda Presidencial es una forma de presentación de la Bandera Nacional emblemática del Poder Ejecutivo Federal, cuyo titular es el único que la puede portar, describiendo que dicha banda debe tener los colores de nuestra insignia nacional en franjas de igual anchura, colocadas longitudinalmente, correspondiendo el color rojo a la franja superior y que esta Banda, llevará el Escudo Nacional, sobre los tres colores, bordado en hilo dorado, a la altura del pecho del que la porta, y los extremos de la Banda remataran con un fleco dorado.

En tales condiciones y con el fundamento citado en el párrafo que antecede, concluimos que el orden de los colores que aparece en la foto oficial Presidencial, es el correcto y que la diferencia con los anteriores presidentes estriba porque antes de la reforma al artículo 34 citado el color verde, se colocaba en el lugar superior de la Banda.

También fue criticado en las redes sociales el saludo civil hecho por el Presidente Peña Nieto, a la Bandera Nacional en una ceremonia; saludo civil, que consiste en colocar la mano derecha extendida sobre el pecho, con la palma hacía abajo, a la altura del corazón. Tal saludo civil, que aparece en las fotos publicadas en internet es incorrecto.

De la foto se desprende que se está entonando el Himno Nacional. Himno Nacional que según el artículo 42 de la Ley citada, solo se ejecutará total o parcialmente en actos solemnes de carácter oficial, cívico, cultural, escolar o deportivo y para rendir honores a la Bandera Nacional y al Presidente de la Republica. Por la imagen comentada se infiere que presidia una ceremonia oficial ya que el ejecutivo federal está flanqueado a su izquierda por el Secretario de Gobernación y a su derecha por los Secretarios de Defensa Nacional y Marina, es obvio, que por el saludo que están haciendo en la foto se están rindiendo honores a la Bandera.

Ahora bien, de conformidad en lo dispuesto en el artículo 89 de la Constitución Federal, relacionado con el artículo 11 de La Ley Orgánica del Ejército y Fuerza Aérea Mexicanos, el mando supremo de las Fuerzas Armadas, corresponde al Presidente de la Republica a quien se le denomina, Comandante Supremo de las Fuerzas Armadas,  y en tal consideración si bien no es un militar activo, como representante del Estado y del Gobierno Mexicano, Constitucionalmente tiene el mando del Ejército y Armada, por lo que el Ejecutivo en comento, como jefe supremo de estas instituciones, tiene que saludar a la Bandera Nacional en forma militar, como lo dispone el artículo 14 in fine, de la Ley sobre el Escudo, la Bandera y el Himno Nacionales.

En conclusión el saludo hecho por el Presidente Peña Nieto fue incorrecto, ya que el que tiene que hacer a nuestro lábaro Patrio, lo es precisamente el saludo militar, que consiste en llevar la mano derecha con los dedos juntos hacia la sien o a la visera de la gorra, si es que la llevara puesta.

Como ciudadanos es recomendable conocer los lineamientos del Derecho Cívico, recomiendo las lecturas de la Ley que he citado en este artículo así como el Reglamento Ceremonial Militar publicado en el Diario Oficial de la Federación el 10 de noviembre de 1938., para que entendamos los orígenes de los actos que presenciamos en infinidad de ceremonias cívicas.

Quedo de ustedes.

Mtro. en D. C. Gerardo Francisco López Thomas.

En tal orden de ideas vale la pena definir los elementos necesarios para tener demostrado precisamente el tipo penal. No obstante las diferencias en la definición que pudimos apreciar en los diversos instrumentos internacionales citados en el artículo anterior, y comparados con nuestra legislación encontramos cuatro elementos comunes necesarios a demostrar en esta etapa de investigación., siendo estos: 1. Privación de libertad; 2. Participación del Estado; 3. Ocultamiento de la víctima; 4. Coparticipación.

Esto es, para el ejercicio de la acción penal por parte del Ministerio Público de la Federación, debe estar plenamente comprobado, lo siguiente:

1. Privación de la libertad. Un ataque directo a la  libertad  física  de la persona, por cuanto la priva  de la libre locomoción o deambulación o bien limita esta, lo constituye la figura típica de la privación de la libertad, en el supuesto que nos ocupa, tiene que estar demostrada la detención material de los pasivos, y esto por una detención legal o ilegal, que se debe de traducir en el cumplimiento de una orden de aprehensión, una detención por flagrancia, flagrancia equiparada o cuasiflagrancia.

2. Participación del Estado. Este nexo causal es indispensable demostrar, pues no nos encontramos en la presencia de un delito de coparticipación que ejerzan el codominio funcional del hecho, por sujetos con intereses comunes, sino de Estado, como lo disponen los antecedentes de la desaparición forzada. Para enunciarlo de manera genérica y definitoria debemos reconocer que, participar en algo, específicamente en un hecho significa, contribuir en cierta forma, por mínima que sea esta contribución, a la producción de un resultado cualquiera. Participación criminal, es cooperación, colaboración, ayuda, motivación, y esta ayuda o motivación tiene que ser por parte de un órgano de gobierno y esta  participación es la materia que se debe de demostrar.

3. Ocultamiento de la víctima.  El ocultamiento a que se refiere este tercer elemento del delito citado no sólo puede darse por medios físicos que impidan que las autoridades vean a la víctima, sino que también es factible de actualizarse a través de otras formas. Lo anterior es así, si se considera que si bien la ley no especifica qué elementos han de tomarse en cuenta para estimar cuándo existe el ocultamiento, por ello es menester acudir a la definición del vocablo de referencia: La voz ocultar, según el Diccionario para Juristas, editado por Mayo Ediciones, significa esconder, disfrazar, tapar, encubrir a la vista, callar advertidamente lo que se pudiera o debiera decir, o disfrazar la verdad. Así, el término ocultar que contiene el delito sujeto a estudio es un elemento normativo de intelección jurídica, es decir, que requiere de una valoración jurídica para ser comprendido o entendido; por ende, si falta este elemento, cuya función es hacer más comprensible la descripción objetiva de la conducta, entonces se estará ante la ausencia de uno de los elementos integrantes del ilícito, por lo que la conducta desplegada no daría nacimiento a la hipótesis delictiva de desaparición forzada. Así pues, debe afirmarse que el ocultamiento tiene dos matices: por un lado es de aspecto objetivo, cuando se refiere a disfrazar, tapar, encubrir a la vista; por otro lado, cuando se refiere a esconder, callar advertidamente lo que se pudiera o debiera decir, o disfrazar la verdad, resulta evidente que el ocultamiento deviene en aspecto subjetivo, el cual no necesita de medios físicos para actualizarse, sino situaciones que atañen al yo interno de las personas, y que se constituyen cuando la actividad del sujeto activo del delito, se verifica en forma engañosa, en la que se advierta que se ha hecho uso de medios que encubran o protejan con mucho cuidado su actuar, para así conseguir violar la ley frente a las autoridades. Por tanto, el elemento normativo consistente en el ocultamiento debe entenderse en el sentido de llevar una cosa de manera escondida, disfrazada, tapada, encubierta a la vista, callando advertidamente lo que se pudiera o debiera decir, o disfrazando la verdad encubierta o secreta, para con ello evitar que sea detectada, ya sea por temor a la ley o con el fin de eludirla.

4. Coparticipación. Por ser un delito prurisubjetivo,  para que se actualice la hipótesis normativa de coparticipación dolosa que también tiene que demostrar el órgano acusador,  se requiere la concurrencia de los elementos siguientes: a) Una participación consciente y ejecutada en forma voluntaria; y, b) La existencia de un acuerdo entre los delincuentes; que debe ser previo a la comisión del delito o concomitante al hecho y de naturaleza tácita entre los coparticipantes. De ahí que la coautoría o coparticipación se presenta cuando los sujetos activos realizan una conducta eficiente para producir el resultado, aun cuando la aportación de un sujeto al hecho delictivo no pueda formalmente ser considerada como una parte de la acción especial del Estado, cuando resulta adecuada y esencial al hecho, de manera que se evidencie que existió entre los agentes un reparto del dominio del hecho en la etapa de su realización.

No introduzco la “intención”, ya que considero que ésta no es elemento del delito, sino de la responsabilidad penal.

Quedo de ustedes.

Mtro. en D. C. Gerardo Francisco López Thomas.