¿Puede no haber una Teoría del Caso?

Desde hace varios años he venido sosteniendo que no existe Teoría del Caso en las Defensas Pasivas. La defensa pasiva radica en desvirtuar los elementos de convicción que tenga el Ministerio Público para destruir su teoría del caso.

La Teoría del Caso constituye una de las ideas básicas a la hora de hablar de un sistema procesal adversarial. Es así pues, podemos entender la definición simple que alude a la teoría del caso como “la narración lógica de los hechos, en un solo párrafo que, enmarcado en el contexto que la ley fija, nos lleva a la conclusión legal buscada”[1], en este orden de ideas será la versión de los hechos que será sostenida por el litigante y por el fiscal ante un tribunal en la etapa de juicio oral (sin que esto signifique que este sea el momento en que nace la teoría del caso), y que mostrará a juicio de la parte oferente la configuración o no de un ilícito penal.

Uno de los mayores problemas que se generan al entrar al estudio de la Teoría del Caso son, tal como lo menciona José Daniel Hidalgo Murillo en “Hacia una Teoría del Caso Mexicana”[2], radica en el hecho de que todavía existe una gran confusión en lo que la Teoría del Caso engloba. En primer lugar, algunos académicos confunden la Teoría del Caso con las técnicas de litigio en el proceso acusatorio; la segunda confusión llega en el momento en que la Teoría del Caso es confundida con los alegatos de apertura en la etapa de juicio oral o de debate; la tercera, en la que se reduce la teoría del caso a un procedimiento de la etapa de juicio oral; la cuarta confusión se hace ver en cuanto se confunde la Teoría del Caso como “un método de enseñanza para el litigio”[3]; y la quinta, la cual será el eje central de este trabajo de investigación, en la cual se confunde a la Teoría del Caso con la estrategia de litigación a desarrollarse dentro del Juicio Oral.

Doctrinal y académicamente se ha homogeneizado el discurso en el cual, hablando de sistemas de justicia de corte adversarial, se impone la necesidad de que en el caso de la defensa, es indispensable se cuente con una Teoría del Caso bien estipulada desde el inicio del proceso, y que se verá reflejada y expuesta en la de la Etapa de Debate del proceso.

Sin embargo, hay tipos de defensa, que de acuerdo a la estrategia de litigación que se desenvuelve en toda la vida del proceso, verá luz en la Etapa de Debate, en donde la ausencia de la Teoría del Caso, de manera consiente, dará apertura a una adecuada defensa técnica.

Si bien es cierto, el hablar de una ausencia de Teoría del Caso suena a una aberración procesal dentro de la doctrina tradicionalista, el problema surge a partir de un error de denominación que recae en el hecho de que la mayoría de los académicos confunden la Teoría del Caso con la estrategia de litigación. Evidentemente, ambos conceptos tienen cierta relación, no tienen la misma función ni finalidad dentro del proceso acusatorio.

La ausencia de la teoría del caso es una facultad y oportunidad exclusiva de la defensa, ya que doctrinal y legalmente el Fiscal está obligado a contar con una teoría del caso para sustentarla en cualquier etapa del procedimiento.

Una de las definiciones más completas de la Teoría del Caso, es la cual menciona que esta es el “conjunto de actividades estratégicas que debe desarrollar un litigante frente a un caso, que le permitirán determinar la versión de hechos que sostendrá ante el tribunal, y la manera más eficiente y eficaz de presentar persuasivamente, las argumentaciones y evidencias que la acreditan en un juicio oral.”[4]; en otras palabras, es nuestra versión de “nuestro cuento”, sin que esta versión sea un invento, de los hechos con las cuales vamos a tratar de convencer al juzgador para obtener un resultado distinto.

Hay tres elementos que esenciales en la teoría del caso: el elemento fáctico, el elemento probatorio, y el elemento jurídico.

El elemento fáctico consiste en los “hechos” relevantes, o más bien, tiene que ver con las afirmaciones fácticas que queremos que acepte el juzgador para establecer lo jurídico.

Es la identificación de los hechos relevantes o conducentes para comprobar la responsabilidad o no responsabilidad del procesado, hechos que deben ser reconstruidos durante el debate oral, a través de las pruebas. “Los hechos contienen las acciones con circunstancias de tiempo, los lugares o escenarios, los personajes y sus sentimientos, el modo de ocurrencia, los instrumentos utilizados, y el resultado de la acción o acciones realizadas”[5].

El elemento probatorio consiste en examinar las pruebas que se pretende presentar para establecer lo fáctico, los hechos. Sustenta la teoría fáctica y la jurídica. Permite establecer cuáles son las pruebas pertinentes para establecer la certeza de la ocurrencia de la conducta punible y de la responsabilidad del acusado como supuestos de una sentencia condenatoria o absolutoria. La teoría probatoria es el modo de comprobar ante el juez los planteamientos formulados.

Finalmente, el elemento jurídico es el componente básico de la constitución de una norma penal la cual se soporta en estas en la tipicidad, la culpabilidad y la antijurícidad. Es este el punto de partida para el inicio de la investigación penal. “Se fundamenta en la adecuación típica de la conducta, los hechos y el marco reglado sancionador de que dispone la ley. Es el encuadramiento de los hechos dentro de la norma penal aplicable.”[6]

Dicha Teoría del Caso debe de estar orientada a ser la base para el debate en la etapa de juicio oral, ello porque “son precisamente sus estándares de admisibilidad, producción y valoración de la prueba y de fundamentación de la sentencia los que determinarán el accionar de los litigantes, tanto en la etapa de investigación de la causa como en el juicio mismo”[7].

De la definición en el inicio de este capítulo, podemos observar que el Maestro Leonardo Moreno Holman deja bien en claro un elemento toral que da pie a la escritura de este artículo, “(…) que le permitirán determinar la versión de hechos que sostendrá ante el tribunal (…)”, es decir, la Teoría del Caso versará sobre hechos propios de la causa que se probarán en la etapa de debate respectiva, en este sentido, para probar nuestro dicho forzosamente nos encontraríamos en la presencia de una defensa activa, para demostrar tenemos que probar, lo cual lleva como consecuencia, el exhibir pruebas por nuestra parte, diferente de la cuestión de la defensa pasiva.

La defensa pasiva, por otro lado, es aquella en la cual el mayor argumento se basa en la presunción de la prueba y en que la carga de la prueba recae en el juicio sobre el Ministerio Público, de tal manera que la labor del abogado que tenga a su merced una defensa pasiva es la de desvirtuar los elementos de convicción que tenga el Ministerio Público para destruir su teoría del caso con la finalidad de no acreditar elementos y generar una duda razonable en el Juzgador que lleve a absolver al inculpado.

Tomando como base estas consideraciones básicas, se llega a concluir que si la defensa del imputado es pasiva, en esta no se desahogarán ni presentarán pruebas, y en consecuencia, no se cumple con uno de los requisitos de la teoría del caso, la teoría probatoria propia.

Esta opinión la he mantenido por varios años en distintos foros, siendo que (como esperaba) no muchos colegas me dan la razón con esta postura. Así, pues y después de buscar en distintos lugares como tener una base argumentativa más grande, llego a encontrar la sentencia C-069/09 de la Corte Constitucional de la República de Colombia, de rubro “DECLARACION INICIAL EN PROCESO PENAL DE TENDENCIA ACUSATORIA­ Presentación de la teoría del caso por parte de la defensa no es obligatoria”

Como antecedente, esta sentencia emana de que un ciudadano acusó la inconstitucionalidad de la expresión “si lo desea, podrá hacer”, del artículo 371 del Código de Procedimiento Penal de Colombia[8], por considerar que vulnera los artículos 1, 2, 5, 13, 29 y 250­4 de la Carta Política de Colombia.

Dentro de dicha sentencia, obra la intervención de la Universidad Nacional de Colombia, por medio de la ciudadana Whanda Fernández León, quien considera que “convertir una facultad procesal de la defensa en un inexorable deber de hacer teoría del caso en todos los eventos, atenta contra la propia naturaleza y efectividad de la garantía, a la vez que puede resultar altamente perjudicial para el acusado”

La interviniente refiere que existen tres principales metodologías para defender a un acusado: la defensa directa propiamente dicha, cuando el abogado alega sobre la base de una prueba positiva para controvertir la posición del fiscal; la defensa indirecta (defensa pasiva) propiamente dicha, cuando el abogado se limita a cuestionar las pruebas del adversario mostrándolas como no concluyentes ni determinantes; y la defensa por vía de excepciones, cuando el abogado no examina el mérito de los cargos, sino que ataca la acción, los actos o las persona

Existe otra intervención en dicha sentencia que auxilia a la argumentación de lo que pregono, la cual a cargo de la Universidad Sergio Arboleda señala que “la defensa no está obligada a hacerlo y bien puede adelantar el proceso sin aportar pruebas, a través de contrainterrogatorios, objeciones, etc. A su parecer, si la defensa no tiene esa carga tampoco tiene la obligación de exponer la teoría del caso porque uno de sus componentes es de orden probatorio. Para el interviniente, obligar al defensor a realizar alegaciones sin ningún sustento y sólo por el capricho de que debe enarbolar una teoría del caso, “resulta ser altamente gravoso desde la perspectiva constitucional”, pues las afirmaciones que pueda hacer requieren un adecuado sustento que no existe cuando, por ejemplo, la estrategia está basada en las pruebas practicadas o la falta de ellas.”

La semana pasada tuve una audiencia intermedia, en donde al momento de solicitarme mi teoría del caso (Art. 344 CNPP), la jueza (al ver que no existía descubrimiento probatorio de defensa) me preguntó si contaba con una Teoría del Caso. Utilicé los argumentos que en este documento ya precisé para confirmar que evidentemente, al ser mi teoría del caso pasiva pues no iba a desahogar ninguna prueba en audiencia, no tenía una Teoría del Caso.

Es importante analizar cuáles serían los criterios que cambiarían a partir de la creación de más criterios que sustenten lo que en esta entrada del blog escribo, quedo de ustedes.

[1] Vital Campos, Pelayo, Técnicas y fundamentos del contraexamen en el proceso penal chileno. Librotecnia, 2006, p.53

[2] http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/libro.htm?l=3336

[3] http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/7/3336/3.pdf

[4] Moreno Holman, Leonardo, Teoría del Caso, Colección Litigación y enjuiciamiento penal adversarial, ediciones Didot, 2ª ed, 2012. P 28

[5] Elementos de la Teoría del Caso, Editorial de Ciencias Sociales. La Divisa del Nuevo Milenio. Consultado en http://www.conocimientosweb.net/dcmt/ficha23249.html

[6] León Parada, Víctor ABC del nuevo Sistema Acusatorio Penal. Colombia, Ecoe Ediciones, 2005 pp.217

[7] ibid

[8] “Articulo 371. DECLARACIÓN INICIAL. Antes de proceder a la presentación y practica de las pruebas, la Fiscalía deberá́ presentar la teoría del caso. La defensa, si lo desea, podrá́ hacer lo propio.”

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